Los símbolos deben distinguirse de los signos, que tienen una relación natural o causal con el objeto que representan: así, el trueno respecto del rayo, el humo con relación al fuego, el llanto de un niño pequeño respecto de su hambre. En cambio, los símbolos tienen sólo una relación convencional con los objetos representados; la representación no emana de una conexión causal con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas implícitamente por los hombres; es decir, de reglas que permiten hacer referencia a ciertos hechos, cosas, relaciones, usando determinadas figuras, ruidos, objetos, etcétera.
La utilidad de tener presente la distinción entre símbolos y signos y de advertir que el lenguaje es un sistema de símbolos, se pone de manifiesto cuando reparamos que exista una tendencia en el pensamiento común, racionalizada por alguna tradición filosófica prestigiosa, que encara las palabras como si fueran signos, o sea, como si tuvieran una relación natural, independiente de la voluntad de los hombres, con aquello que significan. (1)
Preguntas como "¿qué es el hombre?" "¿qué es el derecho?" "¿qué es bien?, son totalmente indiferentes a cualquier hecho acerca del lenguaje y se debe responder a ellas expresando la "esencia" o "naturaleza" de tales entidades.
Cuando se inquiere "¿qué es X?" o "¿qué significa X?", se puede requerir tanto una especificación del significado de la expresión "X" (u hombre, o derecho , o bien), como una información acerca de determinadas cualidades que de hecho presentan las cosas o los fenómenos nombrados con tales palabras (el derecho, los hombres, las cosas buenas, etc.).
En el primer caso, la pregunta se responde señalando en qué condiciones se usa la expresión de que se trata; la respuesta debe, entonces, consistir en una información acerca del lenguaje, y no acerca de la realidad mencionada por él, salvo en el aspecto obvio de que definir una palabra implica acotar los hechos a que la palabra se refiere.
En el segundo caso, en el cual se presupone un significado de la palabra y en consecuencia se pueden identificar los hechos que ella denota, se responde señalando algunas de las propiedades que tales hechos presentan en la realidad.
Ambas cuestiones aparecen confundidas en muchos trabajos de los juristas. Por ejemplo, los penalistas se preguntan "¿qué es el delito?", y las respuestas que dan a esta interrogante incluyen por lo común, confusamente, tanto una enunciación de las condiciones para el uso de la palabra "hecho punible" (2) , como una descripción de algunas propiedades que los hechos designados por esa expresión presentan según las exigencias contingentes de determinado ordenamiento jurídico.
(1) La idea de que el significado de las palabras está determinado por la realidad, como si fuera reflejo de algún aspecto importante de ella, tiene carta de ciudadanía filosófica con el esencialismo. Esta posición, que admite muchas variantes y formulaciones diferentes, pero cuyos rasgos fundamentales fueron esbozados por Platón, sostiene en definitiva que hay ciertas propiedades no empíricas que hacen que las cosas sean lo que son; que, en consecuencia, sea diferencias de las cualidades accidentales que las cosas pueden o no poseer, pero que deben reflejarse en el significado de las palabras con que se las nombra. Según esta tradición filosófica, hay un "verdadero" y "único" significado de las expresiones del lenguaje, que debe ser captado investigando una misteriosa realidad no empírica.
El factor que provoca la confusión entre ambos tipos de preguntas, es la adhesión a la concepción esencialista. Si se piensa que las condiciones para el uso de una palabra están determinadas por la realidad, y no por ciertas reglas del lenguaje convenidas por la gente, elucidar, por ejemplo, el concepto de hombre requerirá, no un relevamiento de los casos a que se aplica la palabra "hombre", sino detectar ciertas propiedades de los hombres, del mismo modo, aunque usando procedimientos cognoscitivos diferentes, que cuando se pregunta por el origen de los seres humanos o acerca de su expectativa de vida.
Muchos de los problemas que parecen más arduos en la filosofía y las ciencias (expresados en preguntas como ¿qué es en realidad el ser? ¿cuál es el verdadero concepto de justicia? ¿qué es materia?, se pierden mucho en su misterio y en la perplejidad que suscitan, una vez que los traducimos a preguntas del uso de ciertas expresiones del lenguaje. (3)
Cuando decimos que la relación entre los símbolos lingüísticos y la realidad es convencional y no natural, no significamos solamente que la palabra que denota una clase de objetos, designando propiedades comunes a ellos, podría ser reemplazada por otra, como ocurre efectivamente en otros idiomas. Se quiere decir también que el mismo término podría tener un significado diferente del que posee en el lenguaje ordinario y que hay libertad para otorgárselo sin incurrir en falsedad (aunque dificultando la comunicación).
(2) La expresión "hecho punible", comprende tanto a los delitos como a los crímenes, cuya diferenciación se basa fundamentalmente en la expectativa de la pena aplicable.
(3) El esencialismo conceptual se muestra también en la preferencia que tienen muchos pensadores, entre ellos los juristas, por el análisis etimológico de las palabras como medio para determinar su significado. Si se supone que las palabras poseen un único y verdadero significado, determinar el procedimiento de formación de las expresiones lingüísticas podrá servir de guía para detectar el concepto que quisieron captar quienes le dieron origen a la palabra y que se supone que debe mantenerse incólume en sus futuros usos.
La verdad o falsedad está en relación con los enunciados y no con las oraciones. Es decir que si expresamos el mismo enunciados con palabras diferentes de las que suelen usarse para expresarlo en el lenguaje habitual (por ejemplo, si dijéramos "no tengo nada de pan", usando la palabra "pan" con significado equivalente al de "dinero") el valor de verdad del enunciado no varía.
b) El significado de las palabras.
Cuando se habla del significado de las palabras, se suele aludir tanto a su denotación (o extensión) -la clase de cosas o hechos nombrada por la palabra-, como a su designación (o connotación o intención) – el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el término.
La designación y la denotación de una palabra están en función recíproca. Si la designación se amplía (por ejemplo, porque antes se exigían las propiedades A y B para que un objeto integrara la clase y ahora se requieren A, B y C), la denotación posible de la palabra se restringe, porque hay potencialmente menos objetos que reúnan un mayor numero de propiedades definitorias. A la inversa, una exigencia menor en cuanto a la designación de la palabra, lleva a una extensión mayor de la denotación potencial de ella.
Lo que decimos se refiere a las llamadas "palabras de clase". Estas palabras no se distinguen de los nombres propios por el hecho, como a veces se dice, de que las palabras de clase denoten muchos individuos mientras que los hombres propios sólo se refieran a uno (que esto no es así lo demuestran expresiones de clase, como "unicornio", que no denotan ningún individuo real, y nombres propios como "Juan Pérez", que designan una gran cantidad de individuos). La distinción radica en que las palabras de clase, además de denotar cosas, designan propiedades que deben poseer tales cosas para que sean denotadas por la palabra correspondiente; los nombres propios, en cambio, denotan sin designar: no hay ninguna propiedad común con los otros Juan Pérez que deba haber tenido en cuenta el padre de un recién nacido para ponerle ese nombre.
Las palabras de clase suponen, pues, haber hecho una clasificación de la realidad.
Clasificar consiste en agrupar teóricamente cosas o hechos, tomando en cuenta ciertas propiedades comunes.
Si lo pensamos bien advertiremos que cualquier par de cosas tienen en común alguna propiedad y podrían, por tanto, ser incluidas en la misma clase; y cualquier par de cosas tienen alguna propiedad diferente, lo cual nos permitiría incluirlas en clases distintas.
Por lo tanto, la tarea de hacer una clasificación supone seleccionar como relevantes ciertas propiedades que posean en común determinadas cosas, haciendo caso omiso de otros rasgos semejantes y de las propiedades diferentes que puedan tener. Esta selección tampoco está determinada por la realidad (las cosas no claman: ¡tomad mi redondez y no mi peso para clasificarme!), sino que simplemente se la hace tomando en cuenta la necesidad que quiere satisfacerse con la clasificación. Desde luego que el hecho de tomar en cuenta ciertas semejanzas entre las cosas para incluirlas en la misma clase dejando de lado otras analogías y sus diferencias, no implica negar que tales otras semejanzas y diferencias se den en la realidad. Sólo supone el compromiso de no incluir en una clase constituida a partir, por ejemplo, de la propiedad A, en consideración a ciertos fines, ningún objeto que no reúna esa propiedad, independientemente de que posea o no muchas otras analogías con las que los objetos que integran la clase. (4)
Quizás esto se comprenda mejor si distinguimos diferentes grupos de propiedades que pueden tener las cosas en relación con el lenguaje. Algunas de las propiedades de las cosas son definitorias de las palabras con que se las nombra. Son las características que constituyen la designación de un término; su ausencia en una cosa o hecho da lugar a que la palabra en cuestión no le sea aplicable. Por supuesto, que una propiedad que en un momento es definitoria de una expresión lingüística puede dejar de serlo si cambia el uso del término. Los enunciados que predican una propiedad definitoria no son empíricos, no hacen referencia a la realidad, sino al significado de la palabra que se define por esa propiedad. Por ejemplo, si se dice: "las lapiceras son objetos para escribir", no se da ninguna información acerca de las lapiceras-ni siquiera se dice que exista en el mundo algún objeto de esa índole-, sino que se habla acerca del significado de la palabra "lapicera"; lo cual no puede ser falseado por ningún hecho que ocurra en el mundo. (5)
Las propiedades de una cosa, que no son definitorias de las palabra con que se la nombra, suelen calificarse de concomitantes. Su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del término.
Algunas de las propiedades concomitantes son contigentes, en el sentido de que unos objetos de la clase las poseen y otros no. Por ejemplo, el ser de raza blanca es una propiedad concomitante en la clase de los hombres. Otras características concomitantes son universales, puesto que, de hecho, aparecen en todos los individuos de la clase. Por ejemplo, el medir menos de cuatro metros es una propiedad que poseen todos los miembros de la clase designada con la palabra "hombre". Las propiedades concomitantes universales se distinguen de las definitorias por el hecho de que, a pesar de que las primeras se dan en la realidad siempre juntas con las definitorias, no son indispensables para el uso del término; de tal modo que si, hipotéticamente, apareciera una cosa que reuniera las propiedades definitorias de la palabra pero no las universalmente concomitantes, la palabra se aplicaría lo mismo (como acaecería si aparecieran hombres de más de cuatros metros de altura).
La acción y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama definición. (6)
c) Las oraciones y las proposiciones.
Hemos hablado sólo de las palabras. Pero las palabras cumplen su papel de comunicar ideas, no aisladamente, sino formando parte de oraciones.
Las oraciones son conjuntas de palabras ordenadas según ciertas leyes gramaticales (como la que dispone la necesidad de un verbo para constituir una oración).
Las oraciones pueden usarse con fines muy diversos: para informar acerca de algo, para motivar ciertas conductas, para pedir información, para expresar un sentimiento, etc. Tales son las que suelen denominar usos del lenguaje, o en general, fuerza de las oraciones.
Hay que distinguir la oración como entidad gramatical, de lo que la oración significa, que puede estar expresado también por otras oraciones o hasta por medios no lingüísticos.
Cuando una oración está usada con el fin de describir algo, su significado suele designarse con el nombre de proposición (aunque hay muchas discusiones filosóficas sobre la naturaleza de las proposiciones). Es de las proposiciones, y no de las oraciones, de las que se predica verdad o falsedad, como lo muestra el hecho de que no cambia el valor de la verdad aun cuando se usen diferentes oraciones, si ellas tienen el mismo significado (por ejemplo, no puede ser verdadero lo expresado por la frase: "Juan está a la izquierda de Pedro" y falso lo afirmado por la oración: "Pedro está a la derecha de Juan").
(4) Esto que parece tan simple, sin embargo es negado implícitamente por muchos. Algunas de las impugnaciones al pensamiento "abstracto" expresan el disgusto de que se clasifican las cosas y se definan las palabras con que se las nombra considerando sólo algunas propiedades como relevantes y no todas las que se dan en la realidad. Poniendo un ejemplo: muchos juristas supone que por le hecho de definir la palabra "acción" sin considerar como definitoria la intención del agente, según lo propone la teoría causal de la acción en derecho penal, se niega que las acciones sena intencionales. Pretender que todas las propiedades de una cosa sean definitorias de las palabras con que se las denomina, es un dispararte teórico que proviene de una confusión acerca del funcionamiento del lenguaje.
(5) Salvo que cambie el uso de la lapicera.
Las proposiciones o enunciados se relacionan con los estados de cosas, así como el significado de las palabras se relaciona con las cosas mismas que denotan.
Hay dos clases de proposiciones según sea el procedimiento que se utilice para determinar su verdad o falsedad.
Las proposiciones analíticas son aquellas cuya verdad o falsedad se determina por el mero análisis semántico o sintáctico de la oración que la expresa y, en última instancia, por aplicación de las leyes lógicas. Por ejemplo, el enunciado: "los perros son mamíferos" es una proposición analítica, puesto que implica, según el significado de la palabra "perro", que ciertos mamíferos son mamíferos, lo cual resulta verdadero por la sola aplicación del principio de identidad.
El enunciado: "Hoy es martes y no es martes", es también analítico, ya que su falsedad surge asimismo de la aplicación del principio de no contradicción (generalmente los filósofos no llaman "analíticos" a los juicios contradictorios limitando esta denominación a los juicios lógicamente verdaderos).
Los enunciados analíticos, o son ellos mismos contradictorios o sus opuestos son contradicciones.
La verdad o falsedad de los enunciados analíticos es necesaria, puesto que se mantiene independientemente de cómo sea la realidad y se la detecta a priori de toda verificación empírica.
Hay acuerdo en que la mayoría por lo menos de los enunciados de las matemáticas y las proposiciones que simplemente analizan una definición presupuesta, son analíticos y necesarios.
(6) No obstante este tema, profundizaremos en otra obra, cuando tratemos del lenguaje y el concepto jurídico.
Los enunciados analíticos no sirven para dar cuenta de la realidad, ya que son compatibles o incompatibles con todo mundo posible. La función de los enunciados analíticos verdaderos consiste en permitir pasar de ciertos enunciados no analíticos a otros también analíticos. Así, por ejemplo, los enunciados analíticos "2 +2= 4" y "las peras y las bananas son frutas", permiten pasar de los enunciados no analíticos "hoy compré dos bananas" y "hoy compré dos peras" al enunciado no analítico "hoy compre cuatro frutas".
Los enunciados no analíticos se denominan sintéticos. Son aquellos cuya verdad o falsedad no se determina por el mero análisis del enunciado ni por la aplicación de leyes lógicas. Estos enunciados no son contradictorios ni su negación constituye una contradicción. Ejemplos como "la pipa está prendida", "hace frío", "los cuerpos caen en dirección al centro de la tierra", pertenecen a esta categoría de enunciados. Se coincide en que la mayor parte de las proposiciones de las ciencias empíricas son sintéticas.
Hay una antigua y completa discusión filosófica acerca de cómo se determina la verdad de estas proposiciones, ya que no es suficiente el mero análisis semántico y lógico.
La concepción empirista sostiene que todos los enunciados sintéticos tienen una verdad contingente, ya que depende de que algo ocurra o no ocurra en la realidad, lo cual sólo puede establecerse a posteriori de una adecuada verificación empírica (experiencia). Los enunciados son para esta concepción o bien analíticos y necesarios o bien sintéticos y contingentes.
En cambio, el racionalismo filosófico, cuyo exponente más lúcido fue Kant, defiende la tesis de que algunos enunciados sintéticos tienen una verdad necesaria, que no depende de los accidentes que pueden darse o no darse en la realidad y que se conoce a priori de toda experiencia sensible; por ejemplo, por intuición. Además de los de las matemáticas, un enunciado del cual se suele sostener que es sintético y necesario a la vez es el principio según el cual todo acontecimiento tiene una causa (llamado "principio de causalidad").
Actualmente, por la influencia de pensadores como W.O. Quine, se tiende a insistir menos en la distinción entre enunciados analíticos y sintéticos. Se sugiere que lo que se someta a la contrastación empírica a todo un cuerpo de enunciados y que sólo podemos distinguir entre aquellos enunciados del sistema que estamos más dispuestos a abandonar para evitar que el sistema resulte refutado por la experiencia- estos serían los enunciados que se suelen considerar sintéticos- y los enunciados que son más centrales al sistema porque estamos menos proclives a cambiarlos ante pruebas empíricas que contradicen al sistema- estos serían los enunciados que suelen verse como analíticos.
Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico
El significado de las oraciones está determinado por el significado de las palabras que la integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una oración plantean problemas en cuanto a la determinación de su significado, y en otras el vínculo sintáctico entre los términos de la oración da lugar a equívocos.
De ello se infiere que muchas veces no es sencillo determinar qué proposición corresponde a una oración del lenguaje.
La dificultad no siempre se debe a quien formuló la oración no hubiera querido comunicar una idea precisa, sino a que el lenguaje natural, al que hay que recurrir para comunicarse, padece de ciertos defectos endémicos que dificultan la trasmisión clara del lenguaje. Sin embargo, puede ocurrir también que el uso de un lenguaje impreciso para exponer nuestro pensamiento afecte a este mismo, de modo que, en muchas ocasiones, la idea que se desee transmitir no tenga más profundidad que el significado de las expresiones lingüísticas utilizadas.
Cuando se tiene a mano a quien ha formulado una oración vaga o equívoca, cabe obtener de él una especificación del significado de aquélla, preguntándole acerca de su intención. Es obvio que no siempre se dará esa oportunidad, sobre todo cuando se trate de un texto escrito; por lo cual en esos casos no habrá mas remedio que tomar en cuenta elementos distintos de las aclaraciones mismas del autor, para especificar el significado de una oración que, de acuerdo con los usos lingüísticos vigentes, es imprecisa, vaga o ambigua.
El contexto lingüístico en el que la oración aparece (las frases que se dicen antes o después) y la situación fáctica en que se la formula (el lugar, el momento, etc.), son a veces datos relevantes para determinar bien el significado de una oración.
Alf Ross señala dos tendencias interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un texto lingüístico. La primera está constituida por el hecho de centrar la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la oración; es ésta una interpretación subjetiva. La otra se preocupa primordialmente no por lo que quiso o no quiso decir el autor del texto, sino por lo que efectivamente dijo, según el significado que realmente posee sus palabras en el lenguaje ordinario; se trata, entonces, de una interpretación objetiva (aunque esta calificación no excluye que pueda tener también un grado considerable de arbitrariedad).
Existe la tendencia a interpretar objetivamente, o sea, con independencia de la supuesta intención del autor, las obras artísticas y científicas. También suele haber casos del lenguaje coloquial en los cuales estamos interesados sólo en determinar cómo podrá entender la gente lo que alguien dijo, cualquiera que hubiere sido la intención del hablante, como, por ejemplo, cuando alguien hace públicamente una referencia dudosa respecto de nosotros. Como ya hemos dicho, también a propósito del lenguaje legal predomina la tendencia interpretativa objetiva.
Los problemas de interpretación de las oraciones lingüísticas se extienden también, naturalmente, a las oraciones mediante las cuales se formulan las normas jurídicas.
En el derecho, el tener dudas interpretativas acerca del significado de un texto legal supone una falta de certeza acerca de la identificación de la norma contenida en ese texto; o, lo que es lo mismo, implica una indeterminación de las soluciones normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos casos.
En lo que sigue expondremos algunos de los problemas de interpretación lingüística más notorios, y mostraremos cómo ellos se reflejan en algunos textos correspondientes al derecho paraguayo.
a) Ambigüedades.
Una oración puede expresar más de una proposición. Puede ocurrir así porque alguna de las palabras que integran la oración tiene más de un significado, o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica.
La ambigüedad semántica de algunas palabras (como, por ejemplo, "cabo", "radio", "prenda", "mano", etc.), es un hecho conocido por todos. Si se dice "el cabo de Hornos es muy frió", se puede dudar si se alude al clima de una determinada región austral o a la falta de sensibilidad de un militar que se apellida "de Hornos".
Hay casos de ambigüedad semántica que no constituye una mera homonimia accidental, sino que dan lugar a mayores equívocos, debido a que los varios significados de la palabra tienen una estrecha relación entre sí. Así ocurre con la llamada "ambigüedad de proceso–producto", que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso. Es lo que acaece con palabras como "trabajo", "ciencia", "construcción", "pintura". Si alguien dice "me encanta la pintura", puede dudarse de si lo que le gusta es pintar él o contemplar cuadros.
También se da lugar a ambigüedades equivocadas cuando una expresión tiene un significado vulgar relacionado con su uso científico, pero diferente de él. Eso ocurre con términos como "sal" y "alcohol", que son usados por la gente común con una denotación más restringida que aquella en que los usan los químicos.
La ambigüedad semántica se origina muchas veces en un uso metafórico de una palabra, pero con el tiempo va creando un significado independiente del original. Así ocurrió seguramente con el término "arteria", aplicado a las calles de una ciudad; con la palabra "rama", cuando con ella se designa alguna de las divisiones de una ciencia, etcétera.
Como hemos dicho, también puede darse el caso de que una misma oración tenga varios significados a causa de eventuales equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que la integran.
Por ejemplo, la conectiva "o" es ambigua, puesto que a veces se la puede interpretar con la función de una disyunción excluyente (de modo que el enunciado es verdadero solo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una disyunción incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan algunas de las alternativas como si se dan todas ellas). Si se dice "se permite viajar en el avión con un abrigo o u bolso de mano", un viajero podría dudar si puede viajar con ambas cosas o sólo con una de ellas.
También suele dar lugar a ambigüedad sintáctica el ámbito en el cual rige una conectiva. Si en vez de lo anterior, un cartel dice: "Se permite viajar en el avión con un abrigo o un bolso de mano y un paraguas", el mismo perplejo pasajero podría vacilar sobre si el paraguas se puede agregar sólo al bolso de mano o si también se lo puede llevar junto con el abrigo.
Alf Ross señala un problema similar respecto de las frases de excepción o condición.
Si un testador dice: "Lego a Gongarte mis mariposas y mi casa, siempre que viva en ella", puede dudarse si la condición rige también para el legado de las mariposas o si sólo se refiere al de la casa.
También los pronombres pueden dar lugar a equívocos sintácticos. Si un abogado dice a su cliente: "el juez puede decretar contra usted la prisión preventiva y el embargo de bienes; pero ello no obstante, se podrá apelar", el asustado consultante acaso se vaya con la duda de si la apelación se extenderá a la prisión preventiva o sólo se le permitirá en el caso de embargo.
Desde luego que el ámbito en el cual rige un adjetivo o una frase adjetival también puede dar lugar a equívocos. Si digo: "solo voy a invitar a mi casamiento a los parientes y a los amigos que me hagan un regalo generoso", mis parientes podrán dudar de si la calificación los alcanza o sólo se refiere a los amigos.
b) Imprecisiones.
La proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la imprecisión del significado de algunas de las palabras que forman parte de la oración.
El caso más común de vaguedad es el ejemplificado por el significado de palabras como "alto", "rojo", "pesado", "inteligente", "lejos", "rico", etcétera.
Estas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él. Como muchas veces se ha dicho, respecto de las palabras vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza por el término (por ejemplo, las personas que miden más de 1, 80 m, en relación a la palabra "alto"); otra de oscuridad, formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica (por ejemplo, las personas que miden menos de 1, 65 m. en relación a "alto"), y la última, de penumbra, constituida por casos a propósito de los cuales dudamos en aplicar o no el término (las personas que miden entre 1, 70 y 1, 80 m., respecto de "alto").
Pero la vaguedad debida a propiedades que se dan como un continuo, no constituye el único caso posible, ni el más complejo, de imprecisión semántica.
Resulta que no siempre la designación de una palabra está constituida por propiedades que sean, cada una de ellas, aisladamente considerada, necesarias para el uso del término. A veces algunas de las propiedades relevantes para el uso de cierta palabra pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal término, dada la presencia de otras propiedades relevantes (esto se suele llamar vaguedad combinatoria).
Recurriendo a un ejemplo de Wittgestein, la palabra "juego" no designa ninguna propiedad que sea por sí sola necesaria para su empleo, como lo muestra el hecho de que las actividades denotadas por ella- por ejemplo, el ajedrez, la rayuela, el solitario, la lotería, el boxeo, la ruleta, el fútbol, la dama, etc., no parecen tener ningún elemento en común (la diversión no se da en la lotería, el azar no se da en el ajedrez), sino sólo ciertas propiedades entrecruzadas entre los miembros de la clase, en forma análoga a como se entrecruzan a veces los rasgos característicos de una familia.
En estos términos (también son ejemplos de ellos las palabras "oro", "casa", "pizarra", "ciencia", etc.), hay ciertas combinaciones de propiedades que nos dan la seguridad de que la palabra es aplicable; otras, ante las cuales nos abstendríamos de usarla y, por último, otras, frente a las cuales dudamos en aplicar o no la palabra sin tener ciertos criterios definidos para resolver la cuestión en un sentido o en otro. Por ejemplo, ¿es un juego la ruleta rusa?, ¿lo es la especulación en la bolsa?,¿se puede catalogar como juego la práctica de tiro al blanco?.
Una especie de vaguedad más intensa todavía que las que acabamos de mencionar, está constituida por palabras respecto de las cuales no sólo no hay propiedades que sean aisladamente indispensables para su aplicación, sino que hasta es imposible dar una lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del término, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas características, no consideradas en la designación, que autoricen el empleo de la palabra.
Según Genaro Carrió, el adjetivo "arbitraria", que la Corte Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, constituye un caso de esta especie de vaguedad, puesto que, además de las situaciones centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda abierta la puerta para la aparición de nuevas circunstancias de momento imprevisibles pero ante las cuales podría resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia.
Probablemente adolezcan de este mido modo de vaguedad algunas expresiones que denotan estados psicológicos, como "neurótico", "intención", etcétera.
Una última modalidad de imprecisión semántica, la llamada "textura abierta", es por demás interesante, ya que constituye un vicio procesal que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales.
Resulta que aun las palabras más precisas pueden suscitar dudas acerca de su aplicabilidad ante circunstancias insólitas e imprevistas. Siguiendo el modelo de otro ejemplo propuesto por Carrió, imaginemos que después de algún esfuerzo consignamos definir informativamente la palabra "lapicera" como un objeto que sirve para escribir con tinta sobre una superficie apta. Provistos de esta definición, nos hallamos, al parecer, en condiciones de enfrentar al mundo, distinguiendo los objetos que son lapiceras de los que no lo sean. Pero ¿qué ocurriría si nos encontramos con un objeto que posee las propiedades que, según nuestra definición, son suficientes para designarlo con la expresión "lapicera", pero tiene además la propiedad concomitante de escribir inglés lo que quisiéramos expresar en castellano, o la de escribir un poema místico cuando intentáramos redactar un manual de introducción al derecho, o la de negarse a escribir cuando pretendemos garrapatear una mala palabra?. Seguramente, antes esas extrañas circunstancias, revocaríamos la primitiva clasificación del objeto en cuestión como lapicera, asignándole probablemente otro nombre ad hoc, más apropiado.
Este ejemplo muestra que nunca podemos darnos por satisfechos de haber encontrado un conjunto de propiedades que sea suficiente para el uso de una expresión, toda vez que deberíamos añadir a ese conjunto la exigencia de que no se den ciertas circunstancias insólitas, pero que teóricamente podrían darse. Como es imposible prever todas las propiedades extrañas que puedan presentare, las lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta: debe concluir con un "etcétera", y no con un punto final.
Si la designación primitiva de un término es A, B y C (en la que las letras equivalen a ciertas propiedades), después de considerar la textura abierta a la cual está abajo, debemos representar tal designación, por ejemplo, como A, B, C y D, E, F, etcétera.
Se podrían dar innumerables ejemplos de vaguedad efectiva del lenguaje de la Ley.
Todos estamos de acuerdo en que matar un feto de cinco meses es aborto. Pero se presentan dudas acerca de si puede clasificarse, por ejemplo, como aborto, el impedir, usando un medio intrauterino generalmente considerado anticonceptivo, que un huevo ya fecundado se implante en el útero. También puede ser dudoso si constituye aborto, o si es más bien homicidio, el matar al feto cuando ya están produciéndose las contracciones que inician el proceso de su expulsión.
Otro tema importante, a considerar es el tema de las conductas que no están descriptas en los tipos culposos (en el derecho penal), de alguna manera el juez hace de legislador pues él debe decidir cuál es la conducta imprudente y cuál no. (7)
En cuanto a la vaguedad potencial, o textura abierta, no tiene sentido particularizar algunos casos de normas que la padezcan, puesto que podría oscurecer el hecho de que todas las normas tienen en forma latente ese defecto. En cambio, quizá sea útil proponer algunos ejemplos de situaciones imaginarias que harían dudar acerca de la aplicación hasta de las normas más precisas.
(7) Un tema muy discutido es el ámbito de protección o el deber de cuidado que tiene p.e. la empleada doméstica respecto a los hijos de su empleadora. ¿Cuál es el contrato que se tiene con la empleada doméstica respecto de los hijos?: ¿Tiene la obligación de atender a los hijos, de limpiar, o ambas cosas?. Es muy importante delimitar cuál es su ámbito de protección pues muy pocas veces se le dice expresamente su función, y dependerá del análisis practicado de cada caso para aplicar la sanción penal "deber de cuidado".
c) La carga emotiva del lenguaje.
Hay algunas palabras que sólo sirven para expresar emociones o para provocarlas en los demás. Expresiones como ¡ay!, ¡hurra!, ¡viva!, ¡bravo!, no tienen significado descriptivo, sino que se limitan a ser vehículos de emociones.
Otras palabras hacen referencias a objetos o hechos, pero además expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en el que las usa. Tal es el caso de las llamadas "malas palabras", que llevan una carga emotiva de la cual carecen otros términos con idéntico significado descriptivo, pero que se usan en contextos emotivamente neutros. Asimismo, tienen un fuerte significado emotivo, además del cognoscitivo, palabras como "democracia", "dictadura", "idiota", "derecho", "crimen", ectécera.
La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoración o como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia. De este modo, las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga emotiva son "persuasivas", según la terminología de Stevenson, puesto que están motivadas por el propósito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiere encomiar o desprestigiar. (1)
(1) No es usual que en un sistema jurídico moderno se usen palabras con carga emotiva.
d) La fuerza de las oraciones.
Ya hemos visto que el lenguaje puede usarse con distintos fines. A veces se lo usa para informar de algo que ha ocurrido, otras veces para requerir una información; también se lo usa para prescribir una cierta acción o para realizarla, si es que tal acción exige la formulación de ciertas palabras.
Habrá veces en que se plantean dudas acerca, no del significado de una oración, sino de su fuerza. El que la escucha o la lee puede dudar, por ejemplo, de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etcétera. Algunas personas tiene el suficiente tacto para formular la orden de que se cierra una ventana diciendo: "hace un poco de frío en la habitación", pudiendo ocurrir que alguien interprete como mera aserción y conteste, por lo tanto: "es verdad", quedándose quieto. Lo mismo, si alguien dice: "usted le podría dar una paliza a Fulano si lo desea", esta oración podría interpretarse, ya como aserción acerca de la capacidad física del otro, ya como sugerencia o permiso para que castigue al tercero.
En el derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acerca de la fuerza de las oraciones legales, puesto que, como hemos visto, generalmente expresan ellas prescripciones. Dejando de lago algunos ejemplos más complejos, como podrían ser los que menciona Carrió, por ejemplo los que provocan dudas interpretativas acerca de si una norma impone una obligación o una carga, amos ilustrar la cuestión con el siguiente problema:
-El nóvel Código Penal, como casi todos los códigos contemporáneos, esta dividido en distintas secciones, cada una de las cuales lleva un título o subtítulo. Por ejemplo: "Delitos contra las personas", "Delitos contra la vida", "Delitos contra la honestidad", "Delitos contra la fe pública".
Los mencionados títulos indican el bien jurídico que las normas encabezadas por ellos tienden a proteger.
Los juristas discuten si esos títulos son obligatorios para la interpretación de las normas penales o si tiene un valor meramente clasificatorio. Por ejemplo, si el hecho de que la norma que reprime la violación se encuentra bajo el título "delitos contra la honestidad" y no entre los delitos que el legislador ha clasificado como atentatorios contra la libertad, tiene incidencia o no, pongamos por caso, en la determinación de cuáles serán los posibles sujetos pasivos del delito (es punible la violación de una prostituta?):En definitiva, la duda que se plantea se refiere a la fuerza de la oración implícita en el título. Cuando el legislador escribe "delitos contra la honestidad", ¿formula una aserción, que se podría expresar con la frase "los delitos que a continuación se tipifican afectan predominantemente a la honestidad", o sanciona una prescripción, expresable como "interprétense las normas siguientes en el sentido de que su finalidad es proteger la honestidad"?.
e) Dificultades en la promulgación de las normas.
En muchas ocasiones cabe dudar acerca del mensaje que alguien quiso trasmitir porque se sospecha que no eligió la frase adecuada para expresarlo, o porque no se sabe bien qué oración formuló (porque, por ejemplo, no hay constancia cierta de ella, sino sólo distintas versiones indirectas).
En el caso de las normas legisladas esto ocurre con alguna frecuencia.
Hay veces en que resulta notorio que el legislador ha querido decir algo radicalmente diferente de lo que dijo, habiendo caído en una simple lapsus en el uso de ciertas palabras o notaciones sintácticas. En esos casos se puede disentir acerca de la necesidad de superar la letra de la ley o de someterse a lo que está escrito. (1)
(1)Otras veces ocurre que la edición oficial ha reproducido mal el texto legal o hay diferencias entre diversas ediciones de un mismo texto legal.
Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos
Los problemas de interpretación que hemos estudiado hasta ahora presuponen dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos.
Estos problemas deben distinguirse de otros que no consisten en dificultades para derivar consecuencias de normas jurídicas, sino que, por el contrario, aparecen una vez que tales consecuencias han sido deducidas.
Sin embargo, ambos grupos de problemas tienen en común el impedir que pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre la base exclusiva de un sistema jurídico. constituyen deficiencias que el derecho a veces presenta cuando se lo aplica para calificar normativamente ciertas conductas.
Los defectos que analizaremos a continuación pueden calificarse de "lógicos" en sentido sumamente genérico. Todos ellos suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados. Independientemente de actitudes valorativas, se pretende de que los sistemas de normas sean coherentes, completos, económicos y operativos.
a) Las contradicciones entre normas jurídicas.
Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. En la formulación de Alchourrón y Bulygin, un sistema normativo es inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo, que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción normativa.
La primera condición, pues, para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más personas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.
Como dice Alchourrón y Bulygin, que soluciones normativas son o no incompatibles dependerá de la lógica deóntica que se presuponga.
Sin embargo, en general se acepta que la prohibición de una acción es lógicamente incompatible con su permisión y con su facultamiento (o sea, la permisión tanto de la acción en cuestión como de su opuesta); que la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la acción y con su prohibición, y que la permisión de una conducta es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. Estas relaciones las mostraremos en el siguiente cuadro, en el cual las letras "F", "P", "Ph" y "O" indican, respectivamente, los operadores facultativo, permitido, prohibido y obligatorio, y los símbolos "_" "/" la compatibilidad y la incompatibilidad lógica, respectivamente.
F_P
F/ Ph
F / O
P- O
P / Ph
Ph / O
Hay veces en que la inconsistencia entre dos normas jurídicas no aparece clara y se necesita un análisis cuidadoso para mostrarla. Pongamos sólo este ejemplo: supongamos que haya una norma penal que establece: "si alguien injuria a otro, debe aplicársele dos años de prisión". En principio no parece que hubiera contradicción entre las dos normas, sino más bien una redundancia, puesto que ambas normas estipulan la obligatoriedad de dos acciones que se encuentran en una relación de más o menos entre sí, como en el caso de una madre que ordenara a su hijo que tomara la sopa mientras que el padre le mandara que tomara la sopa y comiera la tortilla.
Aparentemente, obedeciendo a la norma que estipula aplicar dos años de cárcel al que injuria, se satisface también la norma que ordena que se le aplique un año de prisión. Sin embargo, las normas penales deben interpretarse en conjunción con el art. 17 inc. 4, que consagra el principio nulla poena, sine lege, en el sentido de que obligan a la aplicación de una cierta pena y, además, prohíben la aplicación de una pena mayor. De modo que las dos normas del ejemplo son contradictorias, puesto que la primera prohíbe implícitamente a los jueces aplicar, al que injuria, más de un año de prisión y la segunda los obliga, en cambio, a que lo hagan.
Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradicción normativa es que ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas. Esto puede ocurrir, bien porque la descripción del caso que hace una norma es equivalente a la descripción que hace otra, bien porque una de las descripciones implica lógicamente a la otra, o bien porque, a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, continentemente, caen en ambas descripciones. Por ejemplo, en los casos que los penalistas clasifican como de "especialidad" (hurto y robo, homicidio y parricidio, etc.), hay una relación de implicación lógica entre las descripciones de ambas normas; en cambio, en los casos que la dogmática penal rotula como "concurso ideal" (por ejemplo, atentado a la autoridad y lesiones, coacción sexual y contagio venéreo, resistencia y calumnias), las descripciones de las normas conflictivas son lógicamente independientes, pero no excluyentes, de modo que una misma acción puede caer en ambas descripciones.
Independientemente del tipo de relación que pueda haber entre las distintas descripciones de las normas cuyas soluciones son incompatibles, también es posible hacer una clasificación de acuerdo con el grado de superposición entre esas descripciones.
Alf Ross distingue, según ese criterio, tres clases de inconsistencias:
La inconsistencia total-total, que se da cuando los ámbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente: tales descripciones se podrían diagramar como dos círculos absolutamente superpuestos. Un ejemplo estaría constituido por dos normas, una de las cuales estipulara, verbigracia, que la importación de tractores debe pagar un recargo aduanero y otra que estableciera que los tractores importados estén exentos de recargos aduanero.
La inconsistencia total-parcial se configura cuando el ámbito de referencia de una norma esté incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende, además, casos adicionales. En este caso pueden diagramarse las referencias de ambas descripciones como dos círculos concéntricos, uno de los cuales se hallara dentro del otro. Por ejemplo: una norma establece que la importación de vehículos sufrirá recargos aduaneros y otra que exime de tales recargos a los tractores.
Por último, la inconsistencia parcial-parcial se da cuando las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tiene además ámbitos de referencia autónomos. Se puede representar esta inconsistencia con dos círculos secantes. Un ejemplo en la línea de los anteriores podría estar configurado por dos normas, una de las cuales estableciera que los vehículos que se importan están sujetos a recargos aduaneros, y la otra estipulara que los instrumentos para la producción agrícola están exentos de ellos; los tractores están en el campo de conflicto de ambas normas, los autos sólo están comprendidos en la primera y los arados sólo se rigen por la segunda.
Los juristas y los jueces utilizan, como dice Alf Ross, varias reglas para resolver los problemas de contradicción normativa.
Ellas están constituidas, sobre todo, por los principios llamados lex superior, lex specialis y lex posterior.
El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo; una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley). La aplicación de este principio es esencial para que funcione la delegación del poder, pero no carece de excepciones. Todos conocemos caso de leyes evidentemente inconstitucionales o de sentencias ilegales cuya validez fue, sin embargo, mantenida por los tribunales superiores.
Lex posterior estipula que la norma prevalece sobre la promulgada con anterioridad.
Este principio también tiene una aplicación muy general -tanto que sin él no sería posible la derogación de las normas de un sistema- pero, sin embargo, reconoce también excepciones, sobre todo en algunos casos de conflicto con la lex superior.
El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. Al igual que las anteriores, no siempre esta regla se observa, principalmente cuando la norma general sea superior o posterior respecto de la particular.
Muchos jueces y juristas pretenden que estos principios se aplican mecánicamente, como si las inconsistencias que ellos ayudan a solucionar nunca hubiera existido. Sin embargo, no puede otorgare a estas reglas el carácter de leyes lógicas, puesto que su aplicación, como vimos, está sujeta a evaluaciones pragmáticas, que dan lugar a excepciones irregulares. Además, si bien hay cierta prelación entre estos principios -por ejemplo lex superior tiende a predominar sobre los restantes-, no hay reglas de segundo nivel para resolver mecánicamente los conflictos entre ellos (sobre todo entre lex posterior y lex specialis). Por último, hay muchos casos de normas contradictorias en los cuales estas reglas son inaplicables por tener las normas la misma jerarquía, haber sido dictadas simultáneamente (por ejemplo, integrando un mismo código) y tener el mismo grado de generalidad. (También son inaplicables algunas de estas reglas cuando las normas en conflicto no son reconocidos, como es el caso de los principios que menciona Dworkin).
Las contradicciones normativas deben distinguirse de otras situaciones que podríamos denominar contradicciones axiológicas y que frecuentemente confunden los juristas con las primeras.
Hay una contradicción axiológica cuando la solución que el sistema jurídico atribuye a un caso indica, según ciertas pautas valorativas, que otro caso debería tener una solución diferente de la que el sistema prevé para él. Así ocurriría notoriamente sí, por ejemplo, un derecho estableciera una pena de 20 años para quien matara a otro y de sólo 10 años para cuando la víctima fuera el cónyuge.
b) La redundancia normativa.
Al igual que la inconsistencia, la redundancia se caracteriza por el hecho de que el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no sólo son compatibles, sino que son reiterativas.
La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución para ellos.
Del mismo modo que en el caso de las normas contradictorias, la redundancia puede clasificarse en : total-total, total-parcial y parcial-parcial, según que los ámbitos de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se superpongan totalmente, comprendan uno al otro y se refieran además a otros caso, o se superpongan parcialmente, manteniendo cada uno de ellos, además, referencias autónomas.
La redundancia normativa no tendría por qué crear problemas por sí sola para la aplicación del derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad de la redundancia radica, como dice Ross, en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones equivalentes, ámbitos autónomos. Así acaece sobre todo cuando las descripciones de dos normas con soluciones idénticas mantienen entre sí una relación lógica de equivalencia o implicación; en cambio, tal pretensión de reformular las normas no se presenta tan frecuentemente cuando la redundancia aparece por la circunstancia contingente de que algunos casos encuadran en dos normas con descripciones lógicamente independientes y soluciones idénticas.
Como ya lo había mencionado en el prólogo, en esta primera edición de la obra, no daremos ejemplos que se encuentran en nuestro derecho positivo, pero si Dios mediante, en las próximas ediciones.
c) Lagunas del derecho.
Los dos defectos anteriores tienen en común que el orden jurídico presenta una superabundancia de soluciones, ya sean incompatibles o equivalentes, para un mismo acto. Hay, en cambio, una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa.
Como lo han puesto de manifiesto Alchourrón y Bulygin en un trabajo difícilmente superable sobre los sistemas normativos, no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a un cierto sistema jurídico y aun caso determinado.
Un caso puede no estar solucionado por un sistema, pero sí por otro; a su vez, un sistema jurídico puede no estipular soluciones normativas para un determinado caso, pero, obviamente contendrá soluciones para otros.
Los autores mencionados definen el concepto de laguna normativa como sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos que exigirían larga explicación): un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando este sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución).
En esta definición se utiliza la palabra "caso" en un sentido genérico, que hace referencia a clases de acontecimientos (por ejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio emocional), no ha hechos individuales (como el homicidio cometido por Pedro). Los casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas, son los pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que estén presentes o ausentes ciertas propiedades relevantes. Por ejemplo, si tomamos dos propiedades: 1) que haya error y 2) que haya violencia en la formación de un contrato; los casos serán cuatro, según haya violencia y error, error, pero no violencia, violencia y no error, o no hay violencia ni error. En cuanto a las soluciones posibles, hay que partir de la acción cuyo encuadramiento jurídico pretendemos determinar (por ejemplo, la de ejecutar jurídicamente un contrato) y relacionarla con las distintas calificaciones normativas que ella y su omisión pueden recibir (puede estar permitida la acción de que se trata y también la omisión de ella- facultamiento (F)-, estar permitida la acción, pero no su omisión -obligatoriedad (O)-, o no estar permitida la acción, pero sí su omisión -prohibición (Ph).
Podemos ilustrar la definición explayando un ejemplo que ya hemos insinuado: si nuestro problema es determinar en qué casos corresponde la ejecución judicial de un contrato y las propiedades relevantes son que haya o no error o que haya o no violencia (E y V, respectivamente), se configurarían, como vimos, los casos siguientes (el signo "-" indica ausencia de la propiedad en cuestión):
-E y -V
E y -V
E y V
-E y V
Supongamos que un determinado sistema jurídico x faculta la ejecución en el primer caso, la prohíbe en el segundo y el tercero, y no dice nada respecto del cuarto; o sea:
Tendríamos entonces configurada una laguna normativa del sistema en cuestión (x), en relación a un determinado caso (-E.V) y respecto de una cierta conducta (la ejecución del contrato).
Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lógica, conviene hacer referencia a la negativa de muchos juristas y filósofos del derecho a admitir esa clase de lagunas en los sistemas jurídicos, o sea a su presuposición de que las órdenes son necesariamente completos.
Un paradigma de esa posición es la de Hans Kelsen. Este autor sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido esta permitido (art. 9 de la C.N.). Es decir que, cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del principio de clausura que permite toda acción no prohibida.
La expresión "permitido" que aparece en el principio "todo lo que no está prohibido está permitido", puede tener dos significados diferentes. Uno es equivalente a "no prohibido", o sea, implica que no existe en el sistema una norma que prohíbe la conducta en cuestión. El otro hace referencia a una autorización positiva, o lo que es lo mismo, requiere la existencia de una norma que permite la acción de que se trata.
Si el principio de clausura la palabra "permitido" se usa en el primer sentido, es decir como no prohibido, el principio debe leerse así: "todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Obviamente, este enunciado tautológico es necesariamente verdadero para cualquier sistema normativo, simplemente por aplicación del principio lógico de identidad. Pero también es obvio que, así interpretado, el llamado "principio de clausura" no sirve para completar un sistema, o sea para eliminar sus lagunas. Esto es así, ya que lo que el principio indica es la trivialidad de que si, en el sistema, no hay una norma que prohíba la conducta, de lo cual naturalmente no se infiere que exista otra norma que permita la acción. Es decir que con esta interpretación del principio de clausura, éste no impide que se dé un caso en que el sistema no contenga ni una norma que prohíba la acción de que se trata ni una norma que la permita, o sea que haya una laguna.
Con el segundo significado de "permitido" el principio de clausura rezaría así: "si en un sistema jurídico no hay una norma que prohíba cierta conducta, esa conducta está permitida por otra norma que forme parte del sistema".
De acuerdo con esta segunda interpretación, el principio de clausura deja de ser una mera tautología trivial, para convertirse en un enunciado de contenido empírico. Sin embargo, su verdad es meramente contingente; no se la puede predicar a priori respecto de todo sistema jurídico, pues depende de que, efectivamente, en el sistema de que se trate exista una norma que autorice toda conducta no prohibida. Incluso se pueden dar ejemplos reales de muchos sistemas jurídicos respectos de los cuales ese principio no es verdadero (particularmente los Estados autoritarios). Aun en los derechos correspondientes a regímenes democráticos, la autorización de toda conducta no prohibida tiene aplicación plena sólo en el ámbito penal, siendo muy relativa en los demás ámbitos jurídicos.
En síntesis, si el principio de la clausura es necesariamente verdadero, lo es sólo a costa de constituir una tautología que no elimina las lagunas. Si, en cambio, tiene un contenido empírico que describa la existencia de una norma permisiva de toda conducta no prohibida, se convierte en un enunciado contingente, que sólo será verdadero respecto de algunos sistemas jurídicos.
La única vía para eludir esta alternativa de hierro, es otorgar al principio de clausura el carácter de un enunciado, sintético necesario.
Este camino es el que sigue Carlos Cossio. Sostiene este autor que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurídico, puesto que la conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones., pero cuando no lo hace, resurge la permisión de la conducta, que es un componente ontológico de ella.
Esta tesis puede admitirse, como dicen Alchourrón y Bulygin, si se está dispuesto a aceptar verdades metafísicas, expresadas en enunciados sintéticos necesarios que describan supuestas estructuras ontológicas de la realidad. De cualquier modo, según aclaran los mismos autores, no es necesario encarar esa discusión filosófica, puesto que la posición de Cossio no supone que no haya lagunas en el sistema jurídico, sino que sostiene que las acciones humanas tienen una permisibilidad intrínseca que se pone de manifiesto cuándo el derecho no califica normativamente una conducta.
Por último, Alchourrón y Bulygin descalifican también la posición sostenida, por ejemplo, por Del Vecchio y Recaséns Siches y según la cual el derecho no tiene lagunas porque ofrece medios para que los jueces puedan eliminarlas.
Según los mencionados autores, esto es tan irrazonable como decir que los pantalones no pueden tener agujeros, porque siempre hay sastres que las remienden. Es decir que, del hecho de que haya remedios jurídicos para solucionar los casos de lagunas, no se puede inferir que éstas no existan.
Las llamadas "lagunas axiológicas" se confunden muchas veces con las lagunas normativas. Sin embargo, es obvio que en los casos de lagunas valorativas el derecho estipula una solución para cada caso. Lo que ocurre es que, como los juristas y jueces consideran que el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta, concluyen que la solución estipulada, pero que les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna.
d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas.
Si se plantean problemas de interpretación los casos de normas que no pueden ser aplicadas por razones independientes de las de su aceptación o rechazo. En estos casos generalmente surge la preocupación por asignar a esas normas un significado distinto del original, proveniente de la preocupación, por parte de los jueces y juristas.
1).- La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su condición de aplicación no puede darse, o a la circunstancia de que la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento.
2).-Respecto de la condición de la norma, su imposibilidad puede ser lógica, empírica o normativa.
Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si constituye una contradicción. Por ejemplo, una norma no podría ser aplicada si estableciera algo tan disparatado como esto: "cuando una persona soltera cometiere bigamia, deberá ser reprimida con la mitad de la pena correspondiente al caso de que el autor fuere casado".
La imposibilidad empírica de que ocurra la condición de la norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en contra de las leyes naturales. Ejemplificaría este caso una norma que dijera: "cuando el aborto fuera cometido después del doceavo mes de embarazo, deberá ser castigado con 10 años de prisión". Esto es lo que Alf Ross llama una "falsa presuposición fáctica".
Por último, la condición de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma. Esto ocurriría si una norma del derecho paraguayo dijera: "las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo, deberán hacerlo conocer a su propio padre o tutor"; esta norma sería de imposible aplicación porque nuestra ley de adopción prohíbe que adopten los menores de 35 años. Este defecto es denominado por Ross "falsa presuposición normativa".
b).- La conducta que la norma prescribe realizar, puede ser lógicamente imposible, haciendo inaplicable la norma, si está descripta en forma contradictoria. Por ejemplo, se daría este caso si una norma dijera: "por las rutas del país deberá tomarse la mano derecha, de modo que los vehículos que vienen en sentido contrario puedan pasar por la derecha del propio vehículo". Estos casos pueden analizarse fácilmente como constituidas por dos normas contradictorias, por lo cual el problema no es otro que la inconsistencia normativa de que ya hemos hablado y que constituye un caso límite de inaplicabilidad de normas.
La obligación puede referirse a una conducta que es empírica o técnicamente imposible de realizar. Esto se podría ejemplificar con una norma que dijera: "la demanda laboral siempre debe notificarse al demandado por telegrama colacionado", y se diera el caso de que no llegara el servicio telegráfico hasta el domicilio del demandado. Lo mismo ocurriría, obviamente, con las normas que prescriben penas de prisión si resultara que, en el lugar donde debería cumplírselas, no había prisiones, o no habías plazas disponibles en ellas.
En fin, la imposibilidad normativa de ejecutar una acción ordenada se da cuando el cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que está prohibida por otra norma. Supongamos que haya una norma que obligue en todo contrato de locación, cualquiera que sea su monto, a formalizar un seguro, habiendo otra norma que prohíba a esta institución contratar seguros. No se trata propiamente de una inconsistencia normativa tal como lo hemos definido, pues aquí la conducta que se manda y la que se prohíbe son diferentes, ya que corresponden a distintas personas, aunque la ejecución de la primera exija la cooperación de la última.
2).- Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma es, entonces, superflua.
El paralelo con la imposibilidad no se extiende a la condición de aplicación de la norma cuyo antecedente es necesario (por ejemplo, "se perciban rentas o no, debe presentarse la declaración de réditos"), porque tal norma es equivalente a una norma categórica, perfectamente aplicable.
La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carácter lógico. Se daría este caso si una norma dijera: "solamente deben ser castigadas por adulterio las personas casadas" (1)
(1) Esto es un ejemplo, pues, es sabido que actualmente el adulterio no constituye un hecho punible, sino únicamente causal de divorcio.
También puede ocurrir que la acción ordenada sea empíricamente necesaria. Así acaecería sí, por ejemplo, una norma dispusiera: "los médicos deberán abstenerse de resucitar a personas fallecidas".
Por último, podría darse el caso de que la conducta que la norma obliga a realizar fuera necesaria por razones normativas. Esto se da, como caso límite, en la redundancia normativa, que ya hemos analizado, y también en otros casos que no satisfacen estrictamente la definición de "redundancia", pues ambas normas no se refieren a la misma conducta. Por ejemplo, si hubiera una norma administrativa que prohibiera a los funcionarios recibir notas de particulares que no estuvieran redactadas en papel de oficio, sería superflua otra norma que dispusiera la obligación de los particulares de presentar en papel de oficio sus peticiones ante la administración pública.
Como se sabrá advertido por la naturaleza de estos defectos, es muy difícil que en un derecho relativamente elaborado se presenten fallas de esta índole. Se puede citar el siguiente ejemplo:
"Art. 1936 del Código Civil, reza "Se juzga que la posesión sobre la cosa continúa, mientras no ocurra un hecho que cause su pérdida. Esto se producirá:………c) por su pérdida o extravió, sin posibilidad de encontrarla".
Respecto del párrafo subrayado, Julio Dassen, comenta: "Con razón observa Legión que la disposición es inoperante: es claro que, si desaparece (pérdida o extravió) del objeto, no puede existir relación posesoria por simple imposibilidad lógica y jurídica".
Lo que hemos visto en este capítulo se refiere a los problemas que se presentan cuando se pretende determinar qué normas jurídicas son relevantes para resolver un caso, ya se intento obtener esas normas de textos dotados de autoridad legal o de precedentes judiciales.
La mención de esos problemas basta para descalificar la concepción tradicional sobre la actividad judicial, originada en la escuela de la exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana, que caracteriza la tarea de los juegos como consistente en la aplicación mecánica de ciertas reglas a determinados casos, sin que los jueces tengan la posibilidad -ni en la función- de efectuar una reelaboración de tales reglas.
Se ha dicho muchas veces que tal concepción clásica considera el razonamiento judicial como un silogismo, cuya premisa mayor es la norma jurídica aplicable, la premisa menor vendría a ser la descripción del hecho que se juzga, y la conclusión, la solución del caso.
En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial- las normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos-, se obtengan por procedimientos mecánicos. Como lo han señalado Alchourrón y Bulygin, no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisión, sino que la elección de las premisas y las reglas de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa.
En relación con las premisas normativas del razonamiento judicial, cuyo alcance debe ser, en buena parte de los casos, reformulado por los jueces para salvar las imperfecciones de los textos legales o de los precedentes judiciales. Como hemos visto, la tarea de precisar los textos vagos o ambiguos, eliminar las lagunas y las contradicciones, determinar los precedentes relevantes, etc., por lo común no está guiada por reglas precisas de segundo nivel, y, cuando lo está, o sea cuando son aplicables principios tales como el de lex superior o el que indica que se apele a las soluciones de casos análogos, no es infrecuente que se tropiece con reglas competitivas que aportan soluciones divergentes.
En cuanto a la determinación de las premisas fácticas del razonamiento de los jueces, es obvio que también ella presenta agudas dificultades. El conocimiento de los hechos relevantes debe obtenerse a través de complicados sistemas de pruebas y presunciones que las más de las veces dejan a los jueces un amplio margen de apreciación personal, dando lugar en muchos casos a descripciones discordantes respecto de las conclusiones que se pretenden inferir de los mismos datos empíricos.
Alf Ross presenta un esquema interesante para entender la supersimplificación que hace la concepción tradicional respecto de la actividad judicial. Parte de la tesis de Stevenson de que toda acción es la resultante de ciertas creencias y de determinadas actitudes ( o motivos, o propósitos). La variación de uno de esos factores, manteniéndose los demás, provoca una acción diferente. Por ejemplo, dos legisladores pueden sustentar la misma creencia de que la pena de muerte provoca una disminución de la delincuencia, pero mientras uno de ellos adopta una actitud favorable a obtener ese resultado a cualquier costo, el otro no está dispuesto a admitir que se disponga de la vida como medio para conseguir aquel objetivo; en consecuencia, el primero propugnará la pena de muerte en tanto que el otro se abstendrá de imponerla. Lo mismo sucedería si, viceversa, ambos legisladores estuvieran dispuestos a luchar contra el crimen por cualquier medio, pero uno de ellos no creyera que la pena de muerte fuera un medio eficaz, mientras que el otro estuviera convencido de ello.
Con este esquema, sostiene Ross que la teoría clásica respecto de la administración de justicia (1), considerada las decisiones judiciales como resultantes, exclusivamente, de estos factores: a) en cuanto a las creencias, un conocimiento pleno de las leyes aplicables y de los hechos relevantes que se deben juzgar; b) en que lo que atañe a la actitud, una pulcra conciencia jurídica formal, es decir el deseo de aplicar estrictamente las leyes sin ninguna otra consideración.
(1) La interpretación netamente judicial, será tratado en la siguiente obra que será publicada.
Ross sostiene que este planeamiento constituye una burda caricatura de lo que ocurre en la realidad, en la cual las decisiones de los jueces son el producto, por lo menos, de estos elementos: a) en relación a las creencias, no sólo el conocimiento, que generalmente es imperfecto, por lo que ya dijimos, de las normas jurídicas vigentes y de los hechos planteados, sino también de toda una serie de circunstancias de orden político, social, económico, que rodearon tanto a la sanción de las normas jurídicas como a la producción del hecho propuesto al examen del juez; b) y en cuando a las aptitudes, la conciencia jurídica formal de los jueces compite casi siempre con su conciencia jurídica material, o sea con el deseo de llegar a una solución valorativamente aceptable, de modo que no es infrecuente que los jueces tengan que plantearse el dilema de aplicar estrictamente la Le, dando lugar a una solución injusta, o apartarse de ella, para decidir satisfactoriamente el caso planteado. (1)
(1) Los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros,
y el mero hecho de fundar sus decisiones en normas jurídicas positivas
no los exime de su responsabilidad moral por tales decisiones.
Este cuadro no lo presenta Ross como algo deseable, sino como correspondiente a lo que de hecho ocurre, aun en las épocas y en los ámbitos en que la concepción tradicional tenía mayores adherentes. La verdad es que en diferentes tiempos y ámbitos puede variar el peso relativo de las distintas creencias y actitudes, por ejemplo haciendo los jueces mayor abstracción de las circunstancias que rodearon a la sanción de la ley y a la producción del hecho y dando mayor predominio a la conciencia jurídica formal sobre la material; pero esas oscilaciones nunca llegan al extremo de satisfacer el esquema de la teoría tradicional.
En cambio, lo que sí registra profundas diferencias es la medida en que los jueces reconocen que deben reelaborar las normas jurídicas dadas, que no son inmunes a la percepción del marco social que envuelve a la sanción de tales normas y al caso planteado y que están provistos, no sólo del deseo de someterse a las leyes, sino también del de obtener soluciones axiológicamente satisfactorias. Y es ahí, en cuanto al reconocimiento de estos factores, donde pueden advertirse enormes variaciones; después de una negativa absoluta hasta una admisión sin ambages.
En nuestro ámbito, los jueces son, en general, marcadamente renuentes a admitir explícitamente que, en muchas ocasiones, deciden bajo la influencia de consideraciones de índole pragmática acerca de las consecuencias sociales de cada una de las soluciones posibles. Como ocurre lo contrario, resulta llamativa la actitud del juez. (1)
(1) El hecho de que se mantenga en un plano no reconocido la actividad de los jueces de reelaborar las normas jurídicas generales hace difícil el control público de sus decisiones y de los criterios axiológicos en que las fundamentan. Esto puede constituir a veces un grave obstáculo para los cambios con los propósitos de los legisladores y de la opinión pública que pretenden tales cambios.
SUMARIO II.
Concepto. Generalidades. Referencia histórico-doctrinaria. La Escuela de la Exégesis. La Escuela Histórica. Jurisprudencia de conceptos (pandectismo). El finalismo de Ihering. La libre investigación científica. El derecho Libre. Jurisprudencia de intereses. Teoría Pura del Derecho. La Teoría Egológica. La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes. La interpretación del derecho por medio del logos de lo razonable. El funcionamiento de la norma en el tridimensionalismo de Werner Goldschmidt.
1.- La interpretación del derecho. Concepto.
Dentro de los límites del vastísimo tema de la interpretación del derecho, se estudian -a mi criterio erróneamente- distintas cuestiones metodológicas que conviene clarificar de entrada para evitar equívocos ulteriores.
A este fin, y sin perjuicio de modificar este concepto en el desarrollo de las páginas que siguen, me impongo algunas precisiones conceptuales que considero esenciales.
Ante todo, cabe advertir que si es cierto que el tema de la interpretación en el derecho ha sido generalmente referido a la interpretación de la ley, como enunciado lingüístico cuyo sentido se pretendía iluminar, no debe olvidarse que no es la ley, en tanto en cuanto norma, lo único que es objeto de la técnica interpretativa.
Me referiré más adelante, aunque tangencialmente, al subtema de la interpretación de la jurisprudencia y al subtema de la interpretación de los contratos. (1) Ello prueba que el tema de la interpretación en el derecho no debe circunscribirse exclusivamente a la interpretación de la Ley, aunque por su manifiesta importancia se pueda poner en él la acentuación de la consideración científica.
(1) Trataré de realizar una exposición diáfana, sencilla y comprensible, puesto que esta obra está dedicada exclusivamente a los neófitos del derecho.
"Interpretar es, pues, de momento y al solo efecto de poder desenvolverse con una expresión conceptual de una significación aproximada, aun cuando de la investigación del tema resulta que queda después descalificada, una técnica para la averiguación del sentido de un objeto cultural (en el caso del derecho, de las normas jurídicas).
Esta tarea técnica podrían cumplirla (y ordinariamente así lo hacen) los distintos sujetos que participan del crecimiento y desarrollo del derecho. Ello permitiría ensayar una clasificación de la tarea interpretativa, a partir del órgano que la realiza, distinguiéndolo:
1.- la interpretación legislativa (1), que es la que realiza el legislador, mediante el instrumento de la ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto legislado;
2.- la interpretación judicial, que es la que realiza el órgano jurisdiccional, como previa a la aplicación de la norma general en su paso a la singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma general en la que subsumirá el caso dado, como al sentido de los hechos de comportamiento regulados por la norma; interpretación esta cuyo instrumento es la sentencia, y 3.- la interpretación doctrinaria, que es la que realizan los juristas o estudiosos del derecho, a través del libro, de la revista, de la conferencia, de la cátedra, y en cuya categoría, podríamos incluir también las que realizan los abogados, prácticos del derecho, en sus escritos judiciales.
(1) Me refiero aquí a la interpretación que realiza el órgano legislativo a partir del texto sancionado, y no a la tarea interpretativa que puede realizar el órgano, no ya a partir de este texto, sino a la interpretación de las fenómenos masivos de conducta que pueden llevarlo a la elaboración de la norma legislada.
Se estudia también dentro de este tema, aun cuando metodológicamente importa un tarea específica, el "método de aplicación" de la norma, que consiste propiamente en la tarea de decidir. Aplican la norma los jueces cuando, después de la interpretación que en todo caso deben realizar previamente, subsumen los hechos relevantes explicitados de la realidad, en el tiempo histórico en que han sido dados, dentro de los géneros normativos de un sistema. La aplica también el funcionario administrativo que resuelve, incluyendo dentro de una categoría descripta por una norma general, la singularidad de una situación determinada.
Por fin, también se incluye la "tarea integradora", que es la que se realiza el órgano jurisdiccional, frente a la ausencia de una precepto genérico, en el cual vaciar la realidad concreta sometida a la decisión.
Interpretar, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas técnicas que, aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de concretización de la generalidad normativa, tienen una absoluta independencia metodológica que es necesario subrayar.
La tarea de interpretativa no supone la aplicación de la norma, ya que puede interpretar un precepto un jurista valiéndose de una hipótesis de trabajo inexistente en la realidad, solo imaginaria.
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